Das Bundesarbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – seine Rechtsprechung zugunsten der Arbeitgeber geändert und entschieden:
Der Arbeitgeber hat im Falle des Verzugslohns Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage ist eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB (Treu und Glauben).
Nach Ausspruch einer Kündigung gerät der Arbeitgeber ab dem Kündigungstermin in den sogenannten Annahmeverzug. Er läuft Gefahr, im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung das Entgelt nachzahlen zu müssen. Während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens muss er daher Rückstellungen bilden. Das kann schnell zu einem hohen finanziellen Risiko führen und hat damit Einfluss auf die Höhe einer Abfindung.
Das Gesetz bestimmt in § 615 BGB sowie in § 11 KSchG, dass sich der Arbeitnehmer den erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen muss und auch dasjenige, was er böswillig zu erwerben unterlassen hat.
Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird, so die Erfurter Richter. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer sich nicht arbeitslos gemeldet habe, führe aber nicht zur Annahme des böswilligen Unterlassens.
Der Arbeitgeber hat nach der Entscheidung des BAG einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge.
Arbeitgeber sind daher gut beraten, Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig zur Auskunft über anderweitigen Erwerb aufzufordern.
Kommt der Arbeitnehmer dem nach, kann dies bei der Verhandlungsstrategie hilfreich sein. Kommt er dem nicht nach, kann prozessual ein Auskunftsanspruch geltend gemacht werden. Dies allerdings während des laufenden Prozesses nur, wenn auch bereits der Verzugslohn eingeklagt worden ist.
Damit der Arbeitnehmer nicht später vorträgt, ihm würden die Vermittlungsvorschläge nicht mehr vorliegen, kann es sinnvoll sein, bereits im Kündigungsschutzverfahren darauf hinzuweisen, dass der Arbeitnehmer aufgefordert wird, die Vermittlungsvorschläge aufzubewahren. Auf den Auskunftsanspruch nach der Rechtsprechung des BAG kann hingewiesen werden.