Wurde ein Mitarbeiter ohne Beteiligung des Betriebsrats auf eine neue Position versetzt, muss er, bevor ein erneutes Zustimmungsverfahren nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz eingeleitet werden kann, tatsächlich zurückversetzt worden sein. Andernfalls kann das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht wirksam eingeleitet werden, so das BAG mit Beschluss vom 11.10.2022 – 1 ABR 18/21 -.
Bevor ein Mitarbeiter versetzt werden kann, muss der Arbeitgeber zwei Dinge prüfen: Er muss prüfen, ob die Versetzung individualrechtlich möglich ist ob der Betriebsrat gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz zu beteiligen ist. Der Betriebsrat ist zu beteiligen, wenn es sich um eine Versetzung im Sinne von § 95 Betriebsverfassungsgesetz handelt.
In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte die Arbeitgeberin im Rahmen einer Umstrukturierung dem bisherigen Leiter der Abteilung „Zielgruppenintelligenz“ die Position des Leiters der neuen Abteilung „Quality Services Dialogmarketing“ zugewiesen. Der Betriebsrat wurde nicht beteiligt. Im weiteren Verlauf hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur Versetzung unterrichtet. Ferner teilte sie mit, dass die Maßnahme nun vorläufig gemäß § 100 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz durchgeführt werden müsse. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Versetzung.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied, dass der Betriebsrat nicht korrekt beteiligt worden war. Es argumentierte, dass die von der Arbeitgeberin vorgenommene Versetzung hätte rückgängig gemacht werden müssen. Denn der Wortlaut des § 99 Absatz 1 S. 1 Betriebsverfassungsgesetz sei eindeutig. Es werde von einer Beteiligung des Betriebsrats vor der geplanten Maßnahme gesprochen.
Es komme nicht darauf an, dass die ursprünglich ausgeübte Tätigkeit des Arbeitnehmers gar nicht mehr angeboten werden könne. Der Vollzug der „Rückversetzung“ könne nicht nur durch Rückversetzung auf die zuletzt ausgeübte Stelle erfüllt werden. Ausschlaggebend sei, dass der Einsatz auf der neuen Position vorübergehend – zumindest bis zur Einleitung eines neuen Beteiligungsverfahren – unterbliebe.
Folge für die Praxis
Nach der Entscheidung des BAG muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zumindest vorübergehend von der betriebsverfassungswidrigen Stelle abrufen und vorübergehend – bei fehlender anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit – kurzzeitig unter Fortzahlung des Entgelts freistellen.